Alors que se déroulait la Paris Arbitration Week 2023, Bredin Prat
Le panel était composé du Dr Sé
Qu’est-ce qu’une mesure provisoire et coïncide-t-elle avec une mesure définitive ?
Selon Barton Legum, la définition des mesures provisoires dépend en partie de la culture juridique. Du point de vue des États-Unis, il n’est pas rare que des mesures soient accordées à un stade provisoire mais qu’elles soient définitives dans leurs termes en vigueur. Une mesure provisoire est soit une mesure qui est limitée dans le temps et qui coïncide avec la réparation définitive demandée, soit une mesure qui ne coïncide pas avec la réparation définitive demandée mais qui traite une question accessoire de sorte qu’elle ne préjuge pas du fond (par exemple, des mesures visant à la préservation des preuves ou à la production de documents ou à la garantie des frais).
Selon Sébastien Besson, la notion de mesures conservatoires est passée de la limitation à la protection des droits matériels en litige à la protection de l’arbitrage lui-même, qui s’exprime à l’article 26.
Greg Lourie a observé que si les mesures conservatoires étaient utilisées pour être un petit élément d’un différend principal, elles traitent maintenant parfois sa partie importante. Cela peut, dans une certaine mesure, remettre en cause la notion d’« urgence » dans le contexte des mesures provisoires.
Dynamique de développement de l’arbitrage commercial et investisseur-État
Dr Besson a expliqué que dans l’arbitrage CIRDI, l’article 47 de la Convention CIRDI prévoit que les mesures provisoires sont « toute mesure provisoire qui devrait être prise pour préserver les droits respectifs de l’une ou l’autre des parties ». Les tribunaux interprètent largement la notion de « droits respectifs », qui inclut désormais les droits à la préservation de la Status Quo, à la non-aggravation d’un différend, à l’exclusivité des procédures CIRDI et au droit à l’intégrité des procédures. Cela comporte des risques d’abus.
M. Legum voit également une différence dans les types de mesures demandées dans les arbitrages de traités d’investissement, où de nombreuses mesures empêchent généralement un État de changer le contrôle du demandeur dans une affaire, de nommer différents administrateurs ou de nommer un liquidateur. De telles mesures ne se verraient pas dans l’arbitrage commercial. Un autre élément est l’impact des procédures administratives et pénales engagées par l’État. Les demandes de mesures conservatoires arrivent parfois par miracle au moment où la partie adverse prépare sa plaidoirie. Parfois, il peut s’agir d’une tentative par une partie d’obtenir une décision rapide d’un tribunal sur des questions en litige avant que l’autre partie n’ait eu la possibilité de préparer son dossier complet en réponse.
Marina Weiss a souligné que si l’article 26(1) du Règlement de la CNUDCI de 1976
Élaborant sur l’exigence de lien direct entre la mesure et le différend, Mme Weiss a observé qu’en Nova c. Roumanie
M. Legum a ajouté que les règles pour statuer sur le fond d’une affaire d’investissement peuvent être très différentes des considérations pratiques qu’un tribunal prend en compte pour statuer sur la demande de mesures provisoires. Par exemple, si un État peut être responsable des actes de son pouvoir judiciaire en vertu du droit international, cela ne signifie pas que l’État exerce un contrôle sur un système judiciaire véritablement indépendant.
Le Dr Lourie, à son tour, a soutenu que les États ont différentes manières d’intervenir en tant que partie commerciale. Chaque fois qu’une mesure provisoire consiste à empêcher un État d’exercer des éléments cruciaux de son pouvoir souverain, les tribunaux sont moins susceptibles de l’ordonner.
Mme Weiss a conclu que la notion de mesures provisoires évolue selon qu’il s’agit d’un arbitrage commercial ou d’investissement. M. Legum a déclaré qu’en règle générale, le droit des investissements n’affecte pas nécessairement les politiques adoptées par l’État. De nombreux traités limitent également la réparation finale qu’un tribunal peut accorder (voir, par exemple, l’article 1134 de l’ALENA
Laque de norme uniforme
M. Legum a noté qu’étant donné que le Règlement de la CPI ne prévoit aucun critère explicite, l’argument selon lequel la norme relève entièrement de la discrétion du tribunal est défendable. Malgré cela, au fil des ans, les tribunaux de la CPI ont établi une norme claire et cohérente pour l’octroi de mesures provisoires.
le docteur Besson a rappelé que selon le conflit des lois des années 1990, le lex causae appliquée en raison de l’existence d’un lien entre la protection de la mesure demandée et la réparation. Le rôle actuel du lex causae est maintenant très limité. La Loi type et les Règles de la CNUDCI reposent sur trois critères : (i) le préjudice n’est pas suffisamment réparable par une attribution de dommages-intérêts, (ii) l’équilibre du préjudice, et (iii) à première vue cas. D’autres règles institutionnelles ou législations nationales sont muettes en ce qui concerne le test. Pour identifier un critère pertinent, les arbitres s’appuient principalement sur la pratique arbitrale. Les exigences comprennent souvent l’urgence, à première vue juridiction à première vue cas, préjudice substantiel ou préjudice irréparable, mise en balance des intérêts et interdiction de préjuger du fond du litige.
Il n’y a donc pas de norme établie et les tribunaux jouissent d’un pouvoir discrétionnaire au cas par cas. Cela rend la norme moins prévisible, par rapport aux procédures judiciaires. Dr Lourie a soutenu que même si les tribunaux arbitraux ont un pouvoir discrétionnaire, ils considéreraient essentiellement les mêmes critères et adopteraient une approche flexible. Mme Weiss a confirmé que l’analyse est menée selon une approche à échelle mobile : même si ces critères seront pris en compte, ils pourraient ne pas tous être pertinents dans chaque cas.
Évaluation des critères d’urgence
le Dr Lourie a estimé que lorsque la procédure de mesures provisoires dure des mois avec de nombreuses observations en cause, une partie peut avoir du mal à faire valoir que l’obtention de mesures provisoires est si urgente que la demande doit être tranchée. ex parte. Ceci, cependant, pourrait être possible dans les arbitrages d’urgence, où des délais naturellement plus courts sont mis en place.
Mme Weiss a soutenu que les tribunaux nationaux évaluent l’urgence d’une manière différente des tribunaux arbitraux. Lorsqu’une partie n’a pas eu la possibilité de réagir dans l’immédiat, les tribunaux courent le risque d’une éventuelle contestation des mesures accordées. le docteur Lourie déclare qu’il s’agit certainement d’un problème traité au cas par cas. M. Legum a souligné que les décisions arbitrales sur les mesures conservatoires nécessitent la coopération des parties pour être efficaces, en particulier à court terme. Les parties qui adhèrent au processus lorsqu’elles ont eu la possibilité d’y participer équitablement constituent une partie importante du processus arbitral en général et également en ce qui concerne les mesures provisoires en particulier.
le docteur Besson a estimé que les tribunaux se souciaient beaucoup moins de la réaction des parties. Cela a une incidence sur l’issue de l’affaire et le raisonnement. Par rapport aux tribunaux, les tribunaux arbitraux sont beaucoup plus prudents lorsqu’il s’agit de rejeter la demande d’une partie. Mme Weiss a expliqué cela par la réticence des tribunaux à prendre une position qui pourrait être considérée comme préjugant du fond de l’affaire. Cela pourrait également être une question de nature intrinsèquement imprévisible de la norme pertinente en matière d’arbitrage, ou des juges traitant de telles demandes plus fréquemment.
Évaluation des critères de préjudice
En ce qui concerne le critère du préjudice, Mme Weiss a observé une pratique divergente, les tribunaux s’appuyant par exemple sur des critères tels que « irréparable », « substantiel » ou « un risque de préjudice ». M. Legum a confirmé que la pratique des tribunaux de la CPI consiste à s’appuyer sur des normes de préjudice « substantiel » ou « grave » plutôt que sur une norme stricte de préjudice « irréparable ». Les nouvelles règles du CIRDI font référence à un préjudice « actuel » ou « imminent » et encouragent le tribunal à examiner les effet des mesures accordées. L’évolution de la norme est ainsi codifiée dans des règles d’arbitrage.
Se référant au rapport de la Commission d’arbitrage et d’ADR de la CCI sur les procédures d’arbitrage d’urgence
Évaluation de l’affaire Prima Face
S’adressant à la à première vue cas, le Dr Besson a observé une nette différence entre son application par les tribunaux nationaux et les tribunaux arbitraux. Les arbitres font preuve d’une plus grande prudence et s’efforcent d’éviter soigneusement de préjuger du fond. Il ne voit aucune distinction entre l’arbitrage commercial et l’arbitrage d’investissement. Dr Lourie a ajouté que puisque les arbitres d’urgence ne sont pas des arbitres finaux de l’affaire, ils sont généralement moins réticents à exprimer des opinions sur le fond de l’affaire. Par conséquent, l’arbitrage d’urgence est également utilisé comme une décision précoce de l’affaire, ce qui peut faciliter les discussions de règlement des parties.
le docteur Besson a soutenu que lorsqu’on dissocie à ce point la notion de mesures conservatoires de la notion de ce que l’on demande au fond, alors la à première vue cas a moins de sens. Au tribunal, le à première vue l’affaire est appliquée de manière beaucoup plus restrictive, car une mesure provisoire est destinée à garantir un droit substantiel en litige.
Équilibre des intérêts
Barton Legum a soutenu que les circonstances sont intrinsèquement différentes lorsqu’il s’agit d’arbitrage commercial et d’investissement, mais l’approche d’équilibrage elle-même n’est pas particulièrement différente. le docteur Besson est d’accord et déclare que même si la terminologie utilisée diffère, le contenu est le même, par exemple, « nécessité », « proportionnalité », « évaluation des dommages ».
M. Legum a soutenu que la mise en balance consiste à évaluer l’effet des mesures provisoires qui sont accordées, c’est-à-dire si si la mesure est accordée, elle va créer un fardeau disproportionné pour une partie par rapport à l’autre.