Dans un nouveau chapitre de la réaction de l’Équateur face au règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) saga du système, la Cour constitutionnelle de l’Équateur (Tribunal) a déclaré l’art. 15h20 de l’ALE Équateur-Costa Rica
Contexte de la décision de la Cour constitutionnelle
Pour rappel, l’Équateur a promulgué une nouvelle Constitution
Basé sur l’article 422
Mettant fin à l’isolement de l’Équateur du système, un nouveau gouvernement a ratifié la Convention CIRDI en août 2021 avec le soutien de la Cour constitutionnelle. Cependant, la position de la Cour en exercice sur les dispositions RDIE contenues dans les traités, compte tenu de l’art. 422, restait incertaine.
Après que la Cour ait déclaré irrecevable
L’interprétation de l’art. L’interdiction de l’article 422 et les préoccupations de la communauté d’arbitrage équatorienne
Les principales questions que la Cour a dû aborder pour déterminer si la disposition ISDS relève de l’interdiction de l’art. 422 étaient :
- Le sens de céder « la compétence souveraine aux instances d’arbitrage international » dans un traité ; et
- La distinction entre les litiges contractuels ou commerciaux et les litiges d’investissement.
L’auteur de ce billet de blog a soumis à amicus curiae
La Cour a finalement jugé que la disposition RDIE permet aux investisseurs d’entamer un arbitrage contre l’État, cédant ainsi la juridiction souveraine de l’Équateur. [At 176
La Cour semble accepter le amicus l’affirmation selon laquelle une disposition ISDS est une offre unilatérale d’arbitrage et que l’accord d’arbitrage n’existe qu’après que l’investisseur a déposé sa réclamation (comme le soutiennent les tribunaux des traités d’investissement comme Toto c. Liban, par. 92
Ceci en dépit du fait qu’interpréter les dispositions du RDIE comme des offres d’arbitrage implique qu’une partie au traité ne « conclut » pas véritablement la disposition, dans la mesure où un tel acte nécessite une action bilatérale plutôt qu’unilatérale. Par conséquent, le verbe diriger l’Art. L’interdiction de l’article 422 ne s’applique pas aux dispositions ISDS. De même, les États ne cèdent pas « leur juridiction souveraine aux instances d’arbitrage international » en incluant une disposition ISDS dans un traité international d’investissement. Le fondement de la compétence d’un tribunal fondé sur un traité n’est pas l’offre unilatérale contenue dans le traité mais l’accord qui prend naissance lorsque l’investisseur accepte l’offre, généralement en déposant une réclamation (lac Ethyl c. Canada,
Curieusement, et contrairement à ses paragraphes précédents qui semblent adopter la théorie de l’arbitrage sans lien privé (comme l’explique Paulsson
Concernant la distinction entre les litiges contractuels ou commerciaux et les litiges d’investissement, la Cour a estimé que la définition de l’investissement au sens de l’ALE relève de l’art. 1454 du Code civil équatorien qui définit un contrat comme un acte par lequel une partie s’engage à transférer, faire ou s’abstenir de faire quelque chose [At 179-181
Enfin, la Cour a déterminé que la disposition ISDS ne prévoyait pas d’arbitrage siégeant en Amérique latine ou dans les Caraïbes (ce qui constitue l’exception à l’interdiction de l’article 422), ce qui la rendait inconstitutionnelle. [At 189
Les implications de la décision de la Cour de rendre inconstitutionnelle la disposition RDIE
La décision laisse de nombreuses questions en suspens concernant les règles d’interprétation constitutionnelle du droit équatorien face aux concepts utilisés par les tribunaux internationaux. Cependant, la préoccupation la plus importante que cela a suscitée concerne les conditions de renégociation que le gouvernement devrait poursuivre pour modifier l’article 15.20. La décision est explicite selon laquelle toute disposition ISDS devrait prescrire un arbitrage avec son siège géographique en Amérique latine ou dans les Caraïbes. À ce propos, le gouvernement pourrait proposer de :
- Déterminer un siège d’arbitrage dans la région pour toutes les options ad hoc ou administrées que les parties peuvent décider d’inclure dans le traité. Cette alternative renforce la certitude, mais elle augmente également les efforts de renégociation et les coûts que les États pourraient devoir engager pour modifier la disposition.
- Convenir que le siège de l’arbitrage pour toute option d’arbitrage administré sera le lieu de constitution du centre, tout en permettant aux tribunaux ad hoc de choisir un siège dans la région ; ou permettre à tout tribunal éventuel (ad hoc ou administré) de choisir un siège dans la région. Chacune de ces options crée un attrait diversifié en cas de litige et permet de personnaliser la procédure d’arbitrage en fonction de l’initiative du demandeur. Néanmoins, ils impliquent certains efforts de renégociation qui pourraient nécessiter des recherches spécifiques et une rédaction complexe.
- Maintenir l’arbitrage de la CNUDCI comme seule option pour résoudre les différends RDIE dans le cadre du traité, en indiquant que le siège devrait être dans la région.
Bien que toutes les options ci-dessus soient réalisables, cette dernière semble être la plus efficace. Cela permettra d’adapter la procédure d’arbitrage à chaque différend et de renégocier rapidement les dispositions du RDIE.
Quoi qu’il en soit, ce qui est sûr, c’est que, malgré sa récente ratification de la Convention CIRDI, l’Équateur se trouve empêché de conclure des traités prévoyant l’arbitrage CIRDI. [At 189