Le 6 janvier 2023, la Cour d’appel de Singapour (la SCA) a rendu un jugement en Anupam Mittal contre Westbridge Ventures II
Les tribunaux nationaux et les universitaires se sont attaqués à la question de savoir quelle loi est applicable à l’arbitrabilité de la matière au stade préalable à la sentence. La réponse est généralement (mais pas exclusivement) l’une des trois options. D’abord, la loi du for saisi. En utilisant cette approche, de nombreux tribunaux appliquent leurs propres lois nationales pour déterminer l’arbitrabilité. deuxième, la loi applicable à la convention d’arbitrage. Troisièmela loi du siège.
le Westbridge Le jugement est remarquable car il utilise une combinaison de ces approches. La SCA a estimé qu’au stade préalable à la sentence, l’arbitrabilité de l’objet devait être déterminée sur la base : (1) de la loi applicable à la convention d’arbitrage ; autre (2) la loi du siège, c’est à direSingapour.
Ce billet révèle un paradoxe potentiel dans le Pont Ouest jugement
fait
Les faits sont discutés dans un article récent sur ce blog (ici). La question centrale concernait la loi applicable à l’arbitrabilité à un stade préalable à la sentence, puisque le différend entre les parties concernait des réclamations relatives à l’oppression et à la mauvaise gestion des entreprises et à de telles questions, bien qu’elles ne soient pas arbitrables en vertu du droit indien (c’est à direla loi régissant le contrat), sont arbitrables en vertu de la loi de Singapour (c’est à direla loi du siège).
S’écartant de la lex fori approche
Le SCA était conscient que puisque la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international prévoit que le lex fori (c’est à direla loi du tribunal devant lequel la procédure est engagée) régit l’arbitrabilité au stade postérieur à la sentence, de nombreux tribunaux nationaux appliquent lex fori déterminer l’arbitrabilité à l’étape préalable à l’attribution de la cohérence (paragraphe 43). Malgré cela, le SCA a décidé de ne pas appliquer lex fori à la question de l’arbitrabilité de l’objet au stade préalable à la sentence pour une raison clé (paragraphe 44) – « l’importance de l’ordre public par rapport aux questions d’arbitrabilité”. Le SCA s’est appuyé sur Tomolugen contre silice
Notant que l’ »ordre public » dans l’article 11 de l’IAA est susceptible d’englober non seulement Singapour mais également l’ordre public étranger, le SCA a estimé qu’il serait trop étroit de déterminer l’arbitrabilité au stade préalable à la décision en se référant à la lex fori seul.
L’approche composite
Le SCA a donc décidé d’adopter une « approche composite » pour déterminer l’arbitrabilité au stade de la pré-attribution. La SCA a estimé que la loi applicable à la convention d’arbitrage détermine sa validité, y compris les différends que les parties considèrent comme arbitrables (paragraphes 53-54). Par conséquent, lorsque la convention d’arbitrage est régie par une loi étrangère, un différend ne peut pas être soumis à l’arbitrage s’il est contraire à l’ordre public de ce pays, même si le différend serait arbitrable en vertu du droit de Singapour en tant que loi du siège. Cependant, le SCA a en outre noté que l’application d’une loi étrangère applicable à elle seule conduirait à un résultat anormal dans lequel les tribunaux de Singapour appliqueraient des lois différentes au stade de la pré-attribution et au stade de l’annulation. Cela pourrait entraîner des décisions contradictoires du même tribunal dans la même affaire à différents stades de la procédure d’arbitrage. La SCA a donc estimé que la loi du siège s’appliquerait aux questions d’arbitrabilité en plus de la loi régissant la convention d’arbitrage (paragraphe 59). Le raisonnement du SCA est discuté en détail ici.
Le paradoxe potentiel
L’« approche composite » du SCA peut créer un paradoxe.
Les tribunaux de Singapour suivent le test en trois étapes bien établi pour déterminer la loi applicable à la convention d’arbitrage (voir BCY contre BCZ autre BNA contre BNB discuté sur ce blog ici, ici et ici). Les trois étapes par ordre de priorité sont : le choix explicite, le choix implicite et la connexion la plus proche et la plus réelle. Lorsque les parties choisissent expressément la loi de la convention d’arbitrage, les tribunaux de Singapour donneront effet à cette loi. Lorsqu’il n’y a pas de choix exprès de loi régissant la convention d’arbitrage, les tribunaux de Singapour cherchent à déterminer le choix implicite des parties en utilisant la loi applicable du contrat principal comme point de départ. S’ils ne sont pas en mesure de discerner un choix implicite, les tribunaux de Singapour chercheront à appliquer la loi ayant le lien le plus étroit et le plus réel, qui est souvent la loi du siège.
Toutefois, l’application par le SCA de ce test en trois étapes dans le Pont Ouest Le jugement a sans doute créé un curieux paradoxe dans le contexte de l’arbitrabilité. Le paradoxe survient parce que la deuxième étape du test en trois étapes peut être incompatible avec l’application d’une règle de non-arbitrabilité étrangère. Le paradoxe peut se résumer ainsi :
- d’une part, le SCA a décidé que les règles de non-arbitrabilité d’une loi étrangère régissant la convention d’arbitrage s’appliqueraient pour déterminer l’arbitrabilité au stade préalable à la sentence ; autre
- d’autre part, elle a constaté que l’existence d’une règle de non-arbitrabilité dans une loi étrangère est à la base du refus d’appliquer cette loi comme loi de la convention d’arbitrage.
Dans Westbridge, les parties n’ont fait aucun choix exprès de la loi applicable à la convention d’arbitrage. Lors de la deuxième étape du test, la SCA a constaté que, puisque les règles de non-arbitrabilité en vertu du droit indien (c’est à dire, la loi régissant le contrat) annulerait effectivement l’accord des parties d’arbitrer, le droit indien ne pourrait pas être le choix implicite des parties de la loi régissant la convention d’arbitrage sur la base que le choix implicite des parties ne peut pas être d’invalider la convention d’arbitrage . Le SCA a donc procédé à la troisième étape du test et a constaté que la loi du siège (c’est à dire, loi de Singapour) avait le lien le plus réel et le plus substantiel avec la convention d’arbitrage et était donc la loi de la convention d’arbitrage. Cette conclusion apparaît fondamentalement contraire à la logique sous-jacente de l’approche composite du SCA, c’est à dire, pour donner effet aux règles étrangères d’inarbitrabilité. Par conséquent, nonobstant l’« approche composite » décrite dans le Westbridge Jugement, les tribunaux de Singapour peuvent finir par ne pas appliquer du tout les règles étrangères de non-arbitrabilité.
Le paradoxe devient plus évident quand on regarde le résultat de la Westbridge jugement En utilisant l’approche composite, la SCA n’a appliqué que la loi de Singapour pour décider de l’arbitrabilité. Cela aurait été le résultat même sous la lex fori approche que le SCA a consciemment choisi de ne pas appliquer.
Il semble que la SCA aurait probablement appliqué le droit indien pour déterminer l’arbitrabilité dans le Westbridge Jugement uniquement si les parties avaient expressément spécifié dans leur convention d’arbitrage que la convention d’arbitrage était régie par le droit indien. Cependant, en pratique, un tel choix exprès est rare.
Néanmoins, une mise en garde est que le SCA dans Westbridge a expliqué que la détermination du choix de loi implicite des parties régissant la convention d’arbitrage est factuelle et, dans ce cas, la loi indienne ne pouvait pas être le choix de loi implicite des parties à la lumière du libellé de la clause compromissoire, le pays d’incorporation de la société , et la nationalité des actionnaires, qui indiquaient tous l’intention des parties d’arbitrer Allès différends (article 72). Par conséquent, selon les faits, les tribunaux de Singapour peuvent (au moins, théoriquement) appliquer le droit étranger pour déterminer l’arbitrabilité au stade préalable à la sentence, même si ce droit étranger peut rendre un différend non arbitrable (voir BNA contre BNB).
Le critère du « lien matériellement étroit »
Adopter une approche différente du droit applicable à l’arbitrabilité peut résoudre le paradoxe.
En plus des trois principales options énoncées dans l’introduction, certains auteurs ont plaidé en faveur de l’application de la loi d’une juridiction qui a un lien matériel étroit avec le différend pour déterminer l’arbitrabilité de l’objet au stade préalable à la sentence. Cette approche présente certains avantages et pourrait également potentiellement résoudre le paradoxe résultant de la Westbridge jugement
Premièrement, l’application de la loi d’une juridiction qui a un lien matériel étroit avec le litige pour déterminer l’arbitrabilité de la matière au stade préalable à la sentence peut empêcher des décisions judiciaires nationales contradictoires sur l’arbitrabilité en fonction du lieu où la procédure est engagée. Par exemple, dans un arbitrage entre des parties des États A et B, siégeant dans l’État C où le différend ne concerne que des questions relevant de l’État A, il est possible qu’une procédure au stade préalable à la sentence soit portée devant les tribunaux de l’État A, B, C ou même d’autres états. Si tous ces tribunaux étatiques appliquent uniformément les règles de non-arbitrabilité de la juridiction ayant un lien matériellement étroit (c’est à direl’État A), par opposition à leurs lois nationales (ce qui serait le cas s’ils adoptaient uniformément la lex fori approche), cela se traduirait par des décisions judiciaires nationales cohérentes sur l’arbitrabilité.
Deuxièmement, cette approche est également logiquement cohérente. L’arbitrabilité de la matière doit être déterminée par un lien objectivement étroit (le cas échéant) du litige avec une juridiction, un peu comme l’approche d’application des règles impératives étrangères dans une analyse traditionnelle des conflits de lois lorsque des questions d’ordre public se posent. Cela correspond au lien entre l’ordre public et l’arbitrabilité que le SCA a souligné.
En concluant qu’il y a place pour l’examen de l’ordre public étranger en vertu de l’article 11, le Pont Ouest Le jugement ouvre la porte à l’application de règles étrangères de non-arbitrabilité. Cependant, il ne permet que l’application des règles de non-arbitrabilité de la loi régissant la convention d’arbitrage. Ceci est limitatif et nécessite l’application du test en trois étapes, d’où le paradoxe identifié ci-dessus.
En revanche, si la SCA avait choisi d’adopter le critère du lien matériellement étroit, elle aurait probablement décidé que le droit indien s’applique pour déterminer l’arbitrabilité au stade préalable à la sentence, ce qui aurait sans doute été plus fidèle à l’interprétation de la SCA de «l’ordre public » en vertu de l’article 11 de l’OIT comme englobant l’ordre public étranger.
Conclusion
En conclusion, le Pont Ouest Le jugement est assurément tourné vers l’avenir. Il crée des possibilités d’application de règles étrangères de non-arbitrabilité au stade préalable à la sentence et préconise l’application potentielle de deux ensembles de lois pour déterminer l’arbitrabilité. Cependant, il reste à voir comment les tribunaux interpréteront et appliqueront l’approche composite de la SCA à des faits spécifiques, et si le paradoxe identifié ci-dessus se manifestera.